工程建設中的發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是實務中一個非常普遍的工程現象和常見的法律問題。對這幾個問題的正確理解和把握是正確處理工程實務的基礎。那工程轉包和分包的區別有哪些呢?接下來由找法網小編為大家帶來關于此問題的分析,歡迎閱讀。

  一、工程轉包與分包的區別有哪些

  1、主體不同

  轉包發生在總承包人和轉承包人之間;分包則發生在總承包人與分包人之間。

  2、對象不同

  轉包的對象是施工合同的全部工程;分包僅指主體工程外的分部分項工程,是發包合同中一部分。

  3、合同效力不同

  轉包屬于法律法規所明確禁止的無效行為;違法分包為法律所禁止,而建設工程總承包合同中明確有約定了可以分包或者經建設單位認可的分包屬合法行為。

  由于建設工程項目轉包是法律絕對禁止的,因此存在轉包情形的建設施工合同無效。但存在違法分包情形并不直接導致建設施工合同無效。

  根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條、第五條規定,雖然建設工程發包人將工程項目發包給超越資質等級的承包人,屬于違法分包導致建設施工合同無效的情形,但只要承包人在建設工程竣工驗收前取得相應的資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。

  由此可知,違法分包并不直接導致建設施工合同無效。此外,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條第四款,當存在建設工程轉包、違法分包情形的,發包人均可請求解除合同(此處的合同應是發包人與非法轉包人或違法分包人簽訂的合同)。由此產生的是法定合同解除權,但解除之前的合同仍然有效。

  4、對應的義務不同

  轉包合同中,總承包人不履行建設工程合同全部義務,不履行施工、管理、技術指導等責任;而分包合同中,總承包人成立項目部,派出專業技術人員對分承包人的工作內容進行監督、管理和指導。

工程轉包和分包的區別有哪些

  二、違法轉包和非法轉包的法律后果

  由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設,以致造成工程質量低下、建設市場混亂,所《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定:承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。

  《建筑法》第67條規定,承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款。從而將此兩類行為定性為違反行政法禁止性規定的行為;而《合同法》也有同樣規定禁止非法轉包和違法分包。承包人由此所實際取得的收益,根據建筑立法和相關司法解釋的規定,類同于出借建筑法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益,和無資質建筑企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益,均屬于非法所得,應由法院在訴訟中予以收繳。

  三、如何認定違法分包

  根據《建設工程質量管理條例》第七十八條的規定:

  違法分包,是指下列行為:

  (一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

  (二)建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

  (三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

  (四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

  上述內容為大家簡要分析了“工程轉包和分包的區別有哪些”這一問題。大家可以學習到工程轉包和分包中,都是將承包的工程交給第三方,企業自己不再負責實際施工。同時,還可以通過分包或轉包,向第三方收取一筆費用。可以理解為發包方只需要提供資金流和技術監督,不進行實際的生產活動。主要存在三大差異,分別是合法性、責任承擔和承包限制。這些都是需要了解的法律常識,若還其他問題需要咨詢,歡迎咨詢找法網。

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